(2004)昆民六初字第27号
原告胡江耀，男，1951年2月14日出生，汉族，江西省余江县人，余江县供销社下岗职工，昆明市盘龙区东方永青补发中心业主，住江西省余江县供销社职工宿舍。身份证号:360622510214001。
委托代理人李伟男，男，1957年5月18日出生，江西省余江县人，住江西省余江县委大院宿舍。特别授权代理。身份证号:36062219570518001X。
被告吴义辉，男，1960年7月1日出生，汉族，江西省余江县人，余江县委组织部干部，昆明市上海馨艺补发中心业主，住江西省余江县委大院宿舍。身份证号:360622600701003。
委托代理人薛昆余、赵文良，鼎兴律师事务所律师。一般诉讼代理。
被告缪铮，女，1967年11月27日出生，汉族，江西省余江县人，余江县委组织部干部，昆明市上海馨艺补发中心实际经营者，住昆明市西昌路742号1单元302室。系被告吴义辉之妻，身份证号:360622671127002。
委托代理人薛昆余、赵文良，鼎兴律师事务所律师。一般诉讼代理。
被告周玲丽，女，1971年5月16日出生，汉族，云南省师宗县人，昆明市上海馨艺补发中心员工，住昆明市黄土坡新村136号。身份证号:532227710516098。
委托代理人薛昆余、赵文良，鼎兴律师事务所律师。一般诉讼代理。
原告胡江耀与被告吴义辉、缪铮、周玲丽侵害商业经营秘密纠纷一案，本院于2004年3月3日受理后，依法组成合议庭。原、被告于庭审时向本院提交了相关证据材料。由于本案涉及商业秘密，本院于2004年5月21日不公开开庭审理了本案。原告胡江耀及其委托代理人李伟男，被告缪铮、周玲丽以及被告吴义辉、缪铮、周玲丽共同委托的诉讼代理人薛昆余、赵文良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称:1999年，我投入10数万资金购买技术，组织人员到上海“天乐”、“永青”、“和事”，江苏“兴业”，山东青岛“李以理”、“薛声玲”、“薛连城”等发制品公司培训，掌握了假发补秃业务的专业技术和进货渠道；获得了开设假发补秃企业的一整套业务资料。“中外合资上海永青兴业公司”还特别授权我“独家在全国各地(跨国)进行销售，开设企业和门点，并以本公司的名义、营业执照及一切相关资料办理业务”。当年底，我即在昆明市创办了“昆明上海东方永青补发中心”一直经营至今。我用昂贵的代价获得了这方面的商业秘密，并采取了一系列严格的保密措施。
2002年7月，被告缪铮应聘到我企业工作，我聘任她担任经理和负责业务咨询并参与织发。双方在签订《劳动合同》时明确约定:“(被告)须为我企业服务三年，否则，应赔偿我人民币五万元；一旦违约泄露商业秘密，应支付我违约金五万元；如离开我企业后，任何时候自己或帮助他人开设与我企业相竞争的企业，一经查实，还应赔偿我经济损失二十万元人民币”。2002年11月，被告周玲丽到我企业工作，从事织发、假发护理等技术工作，并签订了期限为五年的《劳动合同》，内容和被告缪铮的相同。由于上述两被告的工作性质，被告缪铮掌握了我企业的全部商业秘密，被告周玲丽掌握了我企业的全部技术秘密。谁料2003年8月，两被告同时不经协商解除劳动合同就离开了我企业。其后有顾客向我反映，两被告已在昆明另开新补发店。2004年2月，我从报纸上看到广告，方知两被告新开了“上海馨艺(专业)补发中心”，完全利用我企业的商业信息和技术。经调查，缪铮竟然将我企业的客户资料及一切业务、财务资料、样品、样板或窃走，或非法进行了复印、复制，完全违法地带到她现在的企业。更为恶劣的是，被告缪铮利用窃取的我企业的客户资料分别对我客户打电话，谎称她新开的店是我企业新设的分店现由她承包，并谎称优惠顾客，采取质量降级、压低价格的方式将我所有老顾客骗转到她店中做生意，导致我企业原应有的每月5万元收入全部流失。
被告吴义辉身为国家干部违法经商办企业，明知被告缪铮、周玲丽均未与我企业解除劳动合同，仍然办下《营业执照》雇佣她们并用她们非法窃取的我的商业秘密创办企业进行经营，已构成严重侵权。据此，请求人民法院判令:一、第一被告的企业立即停止侵害、停止营业；二、三被告连带赔偿原告经济损失30万元；三、三被告承担本案诉讼费。庭审中，原告将第二项诉讼请求追加为:请求判令三被告连带赔偿原告经济损失60万元。
被告口头答辩称:第一、被告方认为，原告诉三被告有几个不同的法律关系混在一起，诉第一被告是不正当竞争，诉第二、三被告是劳动合同关系，劳动纠纷必须先经过劳动仲裁程序。第一被告实际上并没有参加本企业的经营活动，第一、二被告是夫妻关系，只是企业使用了第一被告的名字。原告与第二被告缪铮没有签订过劳动合同，原告与第三被告确实签订过劳动合同，但该合同已经被原告涂改过。第二、关于是否侵权的问题，补发根本没有任何的技术秘密和技术水平而言，二、三被告现在的补发店是根据顾客需要，量了尺寸后，从厂家订购发片，再卖给顾客，只是存在售后服务的问题。原告称被告侵犯其商业秘密，事实上顾客来被告的店是由于看了被告的广告。至于原告是从什么地方进的货，与被告没有关系，被告进货不是从原告的进货的厂家进的。因此，本案不存在侵犯商业秘密的行为，请求驳回原告的全部诉讼请求。
本院认为:关于本案的案由问题，由于本案中涉及到被告对劳动合同是否构成违约以及被告是否侵犯了原告的商业秘密等争议，形成法律上的竞合。根据我国《合同法》第一百二十二条的规定，在违约行为与侵权行为发生竞合时，当事人可选择违约责任请求权或侵权责任请求权。原告在其起诉状中已经明确提出了侵权之诉，故本院仅对商业秘密纠纷一案进行审理。综合原、被告双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议:1、原告是否享有经营补发店的商业秘密；2、被告的行为是否侵犯了原告的商业秘密；3、如果被告构成侵权，应承担何种民事责任。
针对以上争议，原告向本院提交以下四组证据:
第一组证据:原告持有的昆明市盘龙区东方永青补发中心和昆明市官渡区东方美发厅的个体工商户营业执照，欲证明原告是合法经营。
三被告对以上证据真实性没有异议，但认为昆明市官渡区东方美发厅与本案没有关系。
对以上证据的真实性，本院予以确认。
第二组证据:1、关于原告商业秘密的情况简介；2、原告方三份进货合同和一份授权书；3、原告的客户名册；4、原告制作的客户补发前后对比照片、宣传材料画；5、用于顾客观看挑选的头发色板、网料样板、价目表、网料直板、信誉卡；6、用于拉头膜塑料膜、胶带子；7、用于戴假发的隐形发夹、专用针线；8、订单样式；9、原告企业的“员工工作制度”、“员工保守商业秘密规定”。欲证明原告拥有商业秘密。
三被告质证认为:该组证据的证据1中所列的5项管理方法，都不能称为商业秘密。证据2中的三份进货合同中，原告与上海和事发制品有限公司(以下简称上海和事公司)的合同已经于2002年4月以后到期；原告与上海天乐美容发饰品厂(以下简称上海天乐厂)的合同与本案无关；原告与薛连成的合同是复印件，对其真实性不予认可。对于“授权书”，认为该“授权书”的出具单位上海永青兴业假发有限公司(以下简称上海永青公司)并不存在，该授权书是伪造的。对于证据3因是原告自己制作，不予质证。对于证据4-7的真实性没有异议，但认为由此看不出商业秘密。原告不生产假发片，只是把发片买来，戴在顾客头上，没有任何技术。对证据8真实性没有异议，认为是厂家发给原告的，是属于公知公用的东西，而且被告没有用过上海东方的订单，该证据与本案无关。对于证据9，被告从没有见过，对其真实性不予认可。
本院认为，对于证据1、3、9系原告自行制作，以此作为其请求法院保护的商业秘密依据，故本院对其真实性予以确认；对于证据4、5、6、7、8，被告对其真实性没有异议，本院予以确认；对于证据2中的合同和授权书，本院对原告与上海和事公司以及和上海天乐厂签订的合同真实性予以确认，原告与薛连成签订的合同因没有原件，本院不予确认；对于上海永青公司的授权书，由于原告一并提交了上海永青公司的营业执照复印件，被告虽然对其真实性有异议，但没有提交反证，故本院对该授权书的真实性予以确认。
第三组证据:原告与被告缪铮、周玲丽签订的《劳动合同书》各一份，声明原告与被告缪铮签订的《劳动合同书》只有一份原件，由缪铮持有，原告只有一份复印件。同时申请证人安班会出庭作证，证人安班会出庭接受质询时陈述原告在与被告缪铮谈劳动合同时其在场，但签字时她不在场，只是后来原告出来让其出去复印合同时看到合同上有被告缪铮的名字，欲证明二被告在原告处工作并掌握了原告的商业秘密。现二被告擅自离开原告企业，并以掌握的原告企业商业秘密开办了补发店，根据合同约定，应承担各30万元的违约金。
被告缪铮承认其曾于2002年6月至2003年8月在原告的补发店从事经理管理工作，但其从未与原告签订过劳动合同，对原告提交的合同复印件不予认可，同时认为证人现在是原告的职工，与原告有利害关系，另外，证人的陈述仅只看到原告与被告缪铮谈合同，没有看到双方签订合同。
被告周玲丽承认其曾于2002年11月底至2003年7月底在原告的补发店从事理发工作，对原告提交的《劳动合同书》真实性没有异议，但对于合同中原告所涂改的部分不予认可。另外，被告认为该合同中的权利义务不对等，有违法的条款。
本院认为，原告证人安班会的证言不能完全证明原告与被告缪铮签订了《劳动合同书》，该《劳动合同书》复印件在没有其他确凿证据印证的情况下，本院对其真实性不予确认。对于原告与被告周玲丽签订的《劳动合同书》的真实性予以认可，但由于该合同书中有多处涂改的地方，对于涂改部分本院不予认可。
第四组证据:1、被告的报纸广告；2、客户杨丽霞的证言及被告出具的收据复印件一份；3、客户汪以富的证言；4、证人李应的证言；5、原告的损失结算单及相关财务资料；6、薛连成的证言；7、原告员工刘丽华的证言。欲证明被告非法使用原告的商业秘密以及给原告造成的损失。
被告质证对证据1的报纸广告真实性没有异议，但对证据2、3、4、6、7的证人证言有异议，认为该证言没有附有证人的身份证复印件。另外，证人应该出庭作证，对没有出庭作证的上述证人的证言不予认可。对于被告出具的收据复印件予以认可，对于原告的损失结算单不予认可，认为是原告单方面制作，而且，营业下降有经营不当的原因。
本院认为，根据我国法律规定，证人应当出庭作证，原告证人没有正当理由，未到庭接受质询，该证言真实性本院不予确认；对于被告的报纸广告及被告的收据本院予以确认；对于原告的损失结算单及相关财务资料，由于原告是一个个体工商户，不属于国家要求建立规范的财务制度的经营主体，对该材料的真实性及证明力本院不予确认。
被告为证明其抗辩理由向法庭提交以下证据:
1、被告持有的“昆明市五华区馨艺补发店”营业执照复印件。
2、被告的报纸广告两份。
上述证据欲证明原告是合法经营。
3、送货单一份，欲证明被告的发片是向上海和事公司购买的。
4、发片实物(由本院对被告进行证据保全时在被告处保全到的)，欲证明是被告使用的产品。
5、上海和事公司发片的包装盒，欲证明该包装盒上标有了发片的使用说明。
6、电话号码单复印件，欲证明被告是通过上海市的黄页查询到了上海和事公司的地址和联系电话。
7、原告的空白劳动合同，欲证明原告没有使用国家规定的劳动合同。
8、照片八张及上海豫园百货商城出具的销售单一份，欲证明假发片在上海可以买得到，并不如原告所述发片不对外销售。
原告对1-6真实性没有异议，认为被告以与原告相同的方法使用原告的进货渠道，证据5、6、8不能证明什么问题，而且安装假发片是需要技术的。对证据7有异议，认为该证据来源不合法。
本院对证据1-6和证据8的真实性予以确认，对证据7的证明效力将综合全案进行评判。
9、被告申请证人李启铭(即原告原来的客户)出庭作证，证人当庭陈述其是在看了被告的广告后去到被告的补发店，没有看到被告营业执照和订货单、收据上有“东方”字样，证人在被告处编的假发与在原告处编的不一样。另外，证人陈述其去过很多地方(补发店)，拉膜(用膜放在脱发的地方量尺寸)的方法全都一样。庭审中，证人当庭演示了从其头上取下假发片，然后重新佩带(用隐形发夹固定)。
经过庭审举证、质证，本院确认本案以下法律事实:
原告胡江耀分别于2000年1月17日和2001年4月6日在昆明成立了昆明市官渡区东方美发厅和昆明市盘龙区东方永青补发中心(均为个体工商户)，从事假发补秃业务。原告的进货渠道分别来源于上海和事公司、上海天乐厂及上海永青公司等。被告缪铮、周玲丽分别于2002年6月和11月进入原告开办的昆明市盘龙区东方永青补发中心工作，被告缪铮从事经理职务，被告周玲丽从事理发及头发护理等业务。期间，原告胡江耀与被告周玲丽于2002年11月28日签订了一份《劳动合同书》，约定了相关的权利义务。2003年7月底和8月，被告周玲丽、缪铮分别离开了原告的昆明市盘龙区东方永青补发中心。2003年12月8日，被告缪铮以其丈夫被告吴义辉的名义开办了昆明市五华区馨艺补发店(个体工商户)，从事假发补秃业务，并在昆明市相关报纸上刊登了广告。被告周玲丽也到昆明市五华区馨艺补发店工作。二被告在经营过程中，曾向上海和事公司购买了假发片。原告胡江耀知道被告经营了昆明市五华区馨艺补发店后，以三被告侵犯其商业秘密为由，诉至法院。
本院认为:我国《反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。审查原告是否享有经营补发店的商业秘密，主要看原告提交法庭的证据(第二组证据)中所反映出的具体内容是否符合法律规定的商业秘密的特征。首先，对于第二组证据的证据1中所列的5项管理方法，分别为1、咨询接待；2、技术操作；3、办理手续；4、寄送订单；5、佩带发片。从其内容看，主要为经营补发店的操作程序。这些操作程序中，均是面向顾客而实施的，也就是说，普通顾客通过上门咨询或着接受服务都能够了解到相关内容，包括用隐形发夹固定的方式佩带假发片的方法(庭审中证人已经当庭进行了演示)。因此，该内容能够为公众所知悉，不能成为商业秘密。其中，原告提出其补发店中的假发片佩带方法之一的“编织法固定(假发片)”这一方法是需要经过专业培训才能掌握的一种技术诀窍，应属于商业秘密。对于这一点，本院认为并非所有经过专业培训后掌握的技术诀窍都属于商业秘密。原告在庭审中没有举证证明其“编织法固定(假发片)”这一方法的具体内容，本院无法确认该方法是否为公众所知悉。而且，原告也没有举证证明其在实施该技术时采取了保密措施(如在为顾客编织假发时拒绝其他人员在场观看等)。另外，对于被告是否运用了与原告相同的“编织法固定(假发片)”的技术进行经营，原告没有向法庭提交证据。根据被告缪铮、周玲丽曾在原告企业工作过一年左右时间以及二被告的工作性质，可以推定二被告掌握有原告的“编织法固定(假发片)”的技术。但是，只有在证实二被告未经原告许可，使用或者披露给他人使用该项技术时，才能根据实际情况认定二被告构成侵权。相反，被告证人却证实证人在被告补发店编织了假发后，到原告店中经原告技术工检查认为与原告的编织假发的方法不同。因此，从这一方面看，原告认为被告构成对原告商业秘密的侵犯主张不能成立。
其次，对于原告第二组证据中的证据4、5、6、7、8项证据，其中所罗列的宣传材料画、头发色板、网料样板、价目表、网料直板、信誉卡、拉头膜塑料膜、胶带子、隐形发夹、订单样式等物品，在原告举证时都承认有些是在顾客上门时交由顾客观看挑选的，而且，有些材料是在顾客接受服务后还要交由顾客持有(如信誉卡、隐形发夹等)。因此，该部分内容也能够为公众所知悉，不能成为商业秘密。
第三，对于原告第二组证据中的证据2--原告方的进货合同(即货源渠道)是否属于商业秘密的确认，要审查原告的进货渠道是否为公众所知悉。从原告的证据反映，原告的货源为国内的发制品公司(厂)，这样的发制品公司(厂)都是专业生产销售假发的单位，并非需要通过秘密渠道才能够与之建立假发供求关系。作为通常处理所涉相关信息范围的人(补发店)完全可以很容易与这样的生产厂家联系。例如在本案中，被告也举证证实其是通过上海黄页查到上海和事公司的联系电话和地址。另一方面，原告在经营过程中，根据法律规定，也应当如实告知顾客其为顾客订制的假发片的品牌和生产厂家。因此，原告的货源渠道不属于商业秘密。
第四、关于原告第二组证据中的证据3--原告的客户名册是否属于商业秘密的确认。本院认为，原告的客户名册是在其经营过程中积累起来的自身独有的经营信息，结合原告通过采取了制订“员工工作制度”、“员工保守商业秘密规定”和在其与职工签订的劳动合同中约定有保密条款等保密措施，本院认为该部分内容符合法律规定的商业秘密的特征，属于商业秘密。
关于被告的行为是否侵犯了原告的商业秘密。如前所述，本院确认原告的客户名册属于商业秘密，对于被告是否构成侵权，本院将对此进行审查。原告在庭审中提交的证人证言，是作为认定被告侵犯其商业秘密(客户名册)的证据。但是，由于证人未到庭作证，该证据本院不予确认。除此之外，原告未能向法庭提出证据证实被告有窃取原告客户名册的行为。相反，在被告的证人(原来原告的客户)证词中表述，其到被告补发店是通过看到被告补发店的广告，而并非被告主动依照原告客户名册主动进行联系。另外，作为补发店所面向的是特定的人，即脱、秃发者，被告在经营过程中接收了个别原告的老客户，也不能就此认为被告侵权。因此，原告单纯以被告补发店接收了原来原告的客户就推定被告侵犯原告的商业秘密的观点不能成立。
另外，原告在诉讼中提出被告缪铮、周玲丽违反了劳动合同的约定，未履行满约定的在原告企业的服务期限，擅自离开原告企业，应承担民事责任的主张。本院认为，因本案审理的是商业秘密的侵权之诉，对于原告提出的合同违约之诉不属于本案的审理范围，本院不作审理。
由于本院认为三被告的行为没有构成对原告的商业秘密的侵犯，故在本案中不应当承担民事责任。
综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下:
驳回原告胡江耀的诉讼请求。
案件受理费人民币11010元由原告胡江耀负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行:双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审 判 长 吕 江
代理审判员 蔺以丹
代理审判员 蔡 涛
二○○四年六月四日
书 记 员 陈 红
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